O presente trabalho visa fazer uma breve síntese, a fim de esclarecer dúvidas sobre a proteção do patrimônio individual. Começaremos pelo regime de casamento – regime de bens entre os cônjuges, pois é importante defini-lo, uma vez que o regime regerá as relações patrimoniais em vida e após a morte, ou seja, em caso de separação do casal ou quando ocorrer o evento morte.

Atualmente, os cônjuges poderão escolher os regimes de bens a seguir: comunhão parcial de bens (comunicam-se os bens e as dívidas adquiridos durante o casamento), comunhão universal de bens (comunicam-se os bens e as dívidas presentes e futuras) , separação total de bens (não há comunicação de bens e dívidas), separação obrigatória  de bens (os bens e as dívidas não se comunicam – obrigatório para pessoas a partir 70 nos de idade) ou participação final nos aquestos (comunicam-se os bens e as dívidas adquiridas onerosamente pelo casal na constância do casamento). 

Não podemos nos esquecer da União Estável, relacionamento contínuo e duradouro, no qual prevalece o regime da comunhão parcial de bens, exceto no caso dos companheiros terem estabelecido outro regime de bens.

Por fim, existe a figura do concubinato, o qual fica caracterizado quando há um relacionamento entre pessoas impedidas de se casarem. Não há proteção legal, mas a Jurisprudência vem reconhecendo o direito da concubina (o), como verdadeira sociedade de fato, quando há esforço comum na aquisição do patrimônio. 

 

SUCESSÃO PATRIMONIAL

 

 A sucessão patrimonial poderá ocorrer pela doação em vida ou após a morte com ou sem testamento.

No caso da doação em vida ou testamentária, o doador e o testador deverão sempre respeitar a legítima dos herdeiros (50% da herança – patrimônio). 

Em ambas as hipótese, caso haja herdeiros necessários (descendentes, ascendestes e cônjuge – artigo 1.845 do Código Civil) 50% do patrimônio deverá ser reservado para esses, sendo que os outros 50% o doador ou testador poderá dispor ao seu livre arbítrio.

Contudo, no caso da doação, essa poderá ser considerada nula, caso haja a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. 

Os artigos 1.829 a 1.856 do Código Civil  descrevem a vocação hereditária,  as pessoas e a ordem  dos  que terão  direto a herança.  

Por fim, no testamento, o testador determinará como serão partilhado seus bens, sempre observando a legítima, caso haja herdeiros necessários.

Além disso, o testador poderá ainda, na época do testamento, determinar quem será o tutor e/ou curador dos seus filhos, reconhecer a paternidade de outros filhos, determinar a instrução do funeral, definir os bens que irão para cada herdeiro ou legatário, instituir as cláusulas restritivas (inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade), desde que haja justificação, instituir usufrutos, constituição de fundações benemerentes, agradecimentos e repúdios. 

Vale lembrar que, a qualquer momento o testador poderá fazer novo testamento em substituição do anterior. Em outras palavras, o testador, até sua morte, pode alterar sua vontade quando quiser e quantas vezes quiser, sem necessidade de justificativa ou razão.

Realizada essa breve introdução, passaremos agora para o planejamento sucessório. 

 

PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO. 

 

Abordaremos a doação de bens, a constituição de empresa holding (móveis e imóveis) com doação de quotas e reserva de usufruto vitalício.

Iniciaremos pela doação: Aqui, haverá doação do bens em vida, podendo haver a reserva do usufruto vitalício do bem. O doador poderá doar o bem em que reside e permanecer no mesmo ou, poderá locar o imóvel e ficar com toda a renda – usufruto.  

O usufruto poderá ser vitalício ou temporário, bem como poderá garantir o controle sobre o patrimônio doado, como por exemplo: a doação de quotas de uma sociedade empresária. 

Nesse passo, o usufruto não é transmissível para terceiros, mas pode ser atribuído para mais de uma pessoa. 

Deveras, o doador poderá adiantar a legítima aos herdeiros necessários ou poderá doar a parte disponível – 50% do patrimônio, ressaltando, que deverá inserir a cláusula da dispensa da colação, a fim de evitar que após o seu falecimento, os bens retornem ao monte-mor para serem partilhados entre os herdeiros. 

A doação somente poderá ser revogada nos casos de ingratidão ou inexecução do encargo.  O doador também poderá instituir a cláusula de reversão – se o doador sobreviver ao donatário (que recebeu a doação), os bens doados retornam ao doador. 

Nas doações haverá a incidência do imposto sobre doações – ITCMD – Imposto sobre a transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos, exceto nos casos da isenção prevista na legislação. 

Para o presente estudo, trazemos as isenções mais importante sobre doações previstas no Estado de São Paulo:

a) cujo valor não ultrapasse 2.500 UFESPs no Estado de São Paulo;

b) de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular;

 No ato da doação, não haverá a incidência de Imposto de Renda ou ganho de capital  para o donatário. 

 

HOLDING

 

Holding: tem por objetivo administrar e deter o controle de  um conjunto de empresas, mas no presente trabalho, abordaremos a administração de imóveis. 

Na holding patrimonial, a carga tributária poderá ser mais favorável em comparação com a pessoa física, bem como o sócio quotista poderá doar as quotas da empresa com reserva de usufruto.

Poderá também haver uma economia tributária sobre recebimentos de aluguéis, pois, dependendo os valores, a pessoa física será Tributada pelo imposto de renda na alíquota de 27,5%, ao passo que, na holding patrimonial, tendo ela optado pelo lucro presumido, haverá a tributação com a alíquota menor. 

Ademais, podemos concluir que, as vantagem de se constituir uma holding ensejam em:

a) Concentração de controle do patrimônio, com possibilidade de reservar usufruto sobre as quotas ou ações e o direito de voto;

b) Possibilidade de manutenção da gerência sobre os bens;

c) Acordo de quotistas/acionistas – determinando quem sucederá e como será a sucessão nas diversas funções, respaldando os herdeiros/sucessores para o exercício de poder sem disputas;

d) Não incidência do ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis,  quando houver a transferência de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – § 2º do artigo 156 da Constituição Federal de 1988;

e) Não incidência do IRPF 15% - ganho de capital – no caso da transferência para a pessoa jurídica dos bens com o valor igual ao valor de aquisição constante da declaração de IRPF da pessoa física. 

 

DESVANTAGEM DE NÃO FAZER UM PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

 

Após o falecimento do autor da herança, haverá maior possibilidade de geração de litígios entre os herdeiros, pois muitas vezes, os herdeiros discordam da forma que serão partilhados os bens e com quem ficará cada bem ou fração do patrimônio.

Caso não haja concordância entre os herdeiros, será necessário abrir o inventário Judicial, mesmo que todos os herdeiros sejam maiores e capazes. Com isso, os herdeiros elevarão os custos da sucessão, como por exemplo, pagamento de custas Judiciais, perícias, diligências, e pagamento dos honorários advocatícios que podem variar de 3% a 6% do valor da herança.

 

RAZÕES PARA SE PENSAR EM PROTEÇÃO PATRIMONIAL

 

Como é sabido, o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, como todos os seus bens, presentes e futuros, salvo restrições estabelecidas em lei – artigo 789 do Código de Processo Civil. 

Assim, aplicando os conceitos acima: doação, testamento ou holding, poderá o empresário desenvolver suas atividades com mais tranquilidade, bem como poderá preservar o patrimônio para diversas gerações. 

Pode-se concluir que o planejamento sucessório poderá assegurar:

• economia financeira e processual;

• não ocorrência de desgastes familiares;

•  divisão de bens da forma mais coerente sem condomínio e,

• transmissão automática de bens. 

 

Autor:

Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos – UNIMES. Pós Graduado em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós Graduado em Administração de Empresas pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP. Iniciou o curso de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, e posteriormente formou-se pela Universidade Paulista. Curso complementar de extensão em Direito Imobiliário pelas Faculdades Metropolitanas Unidas – UNIFMU. Curso de Didática de Ensino Superior pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Técnico em Contabilidade pela Fundação Escola do Comércio Álvares Penteado - FECAP. Advogado inscrito na Seção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil sob número OAB/SP 204.409 e com inscrição suplementar no Conselho Seccional do Rio de Janeiro – RJ OAB/RJ 199.839. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo – AASP.  Relator na 2a Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil da Secção de São Paulo.